如何解决关键词竞价排名引发的商标侵权纠纷

网络关键词竞价排名服务（下称竞价排名)作为一种新兴的商业推广模式，其含义是指搜索引擎服务商（下称服务商）向投放广告者提供的以网络关键词付费高低为标准，对购买同一关键词的网站链接，在网民的搜索结果中进行先后排序的一种网络营销模式。

用于竞价排名属于“商标的使用”

   根据商标法相关规定，商标的使用是商标侵权的构成要件之一，是认定是否构成商标侵权的前提条件。判定是否构成商标侵权，首先必须判定是否属于“商标的使用”。“商标的使用”通常包含两层含义：一是商业性使用；二是商标法意义上的使用。商业性使用指基于商业目的，为实现商标的经济价值而对商标进行使用；商标法意义上的使用指对商标的使用是为了表明商品或服务的来源，实现区分商品或服务来源的目的。

   我国现行商标法第四十八条对商标使用的概念予以明确：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该规定源于2001年第二次修正的商标法实施条例第三条，此次修正不仅提高了立法层次，还增加了“用于识别商品来源的行为”。这一改动不仅使“商标的使用”容纳的行为方式范围更广，还明确了“商标的使用”的本质内涵，即用于表明商品或服务来源的使用。

   当某商标在特定行业存在较高市场知名度的情况下，同业竞争者将该商标作为竞价排名关键词并链接到己方的推广网页，随着这种关联信息在网络上的固定、重复、长期使用，实际上起到了指示商品或服务来源的作用。

   在原告成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司（下称汤姆叔叔公司）诉被告重庆芬尼斯皮革护理有限有限公司（下称称芬尼斯公司）及被告百度在线网络技术（北京）有限公司（下称百度公司）一案中，被告芬尼斯公司将包含原告“汤姆叔叔”商标的“汤姆叔叔修鞋”作为竞价排名关键词进行网站宣传推广使用，使搜索引擎检索到并链接指向自身网站，导致在百度搜索引擎输入关键词“汤姆叔叔”的网民产生混淆，误以为是原告汤姆叔叔公司的网站，从而促成交易或者进入网站之后并未产生混淆，但经过了解、关注被告企业之后促成交易，因此，被告达到盈利的商业目的。这种关键词的使用具有商业性，而在长期、反复使用他人注册商标作为关键词进行网站宣传、推广能起到识别商品或服务来源的功能，误导公众，造成混淆，损害了商标权利人的商标识别功能，因而这种对关键词的使用是商标法意义上的使用，满足现行商标法第四十八条规定的“商标的使用”这一概念所包含的商业性和商标法意义上的使用这两层含义。因此，竞价排名关键词推广属于商标法意义上的“商标的使用”。

竞价排名关键词推广属于“广告”

   要分析服务商对竞价排名关键词是否负有事前审查义务，首先要判断竞价排名的关键词推广是否属于我国广告法所称的“广告”。由于广告法第二十七条规定，广告经营者和广告发布者对广告内容负有主动审查义务，对于虚假或违法广告，不得提供设计、制作、代理和发布服务。据此，如果竞价排名的法律性质属于商业广告，则依据广告法相关规定，服务商的角色属于“广告发布者”。作为广告发布者，服务商对于申请参与竞价排名的网络关键词当然负有主动审查义务，若不履行该义务导致第三人侵权，则服务商的行为可能构成帮助侵权。反之，如果竞价排名服务不属于商业广告，则依据信息网络传播权保护条例第二十三条和侵权责任法第三十六条第二款的规定，服务商仅负有接到侵权通知后的删除或断开链接义务。因此，要研究服务商对竞价排名服务中的关键词是否负有审查义务，必须先澄清竞价排名关键词推广的法律性质。

   关于竞价排名的关键词推广是否属于广告，理论和实务界均存在争议。一种观点认为，广告实质是介绍、宣传推广产品或者服务。服务商仅提供纯粹链接技术，只有链接第三方网站本身才真正起到介绍、推广自身产品和服务的作用，而服务商只是利用搜索引擎技术为广大链接第三方网站商家提供竞价排名关键词服务推广平台，只是起到提供营销技术工具的作用，因此，关键词推广不是广告法界定的“广告”，服务商不是广告发布者，不负有审查链接第三方网站商家实质资质的义务。相反观点认为，竞价排名关键词推广符合广告法第二条、关于广告的界定，因此应认定为广告。服务商是广告法所规定的广告发布者，应审核接受推广的链接第三方网站商家的资质，审核商家提交的关键词和网站的内容，应承担事前实质审查义务。

   竞价排名具有显著的商业特征，参与竞价排名的网络关键词链接基本都指向特定的产品、服务或品牌。服务应当属于关键词商业广告，符合我国广告法关于广告的定义，互联网应当被认定为“一定媒介和形式”，服务商也符合广告法关于“广告发布者”的界定。服务商作为广告发布者，其对竞价排名关键词广告的内容当然负有事先主动审查义务，若不履行该义务导致侵权行为发生，则服务商应承担相应侵权责任。

服务商负有适度事先审查义务

   近年来，随着互联网的发展突飞猛进，新技术、新应用层出不穷，互联网这一新型媒介与传统的广告媒介相比，具有复杂性、不确定性等特征，服务商面对海量信息很难对所有关键词和网页内容均进行事前的实质审查。如果要求服务商对所有侵权行为负责，等于让服务商承担绝对责任，这不仅将扼杀竞价排名关键词服务这种创新经营模式，也不符合知识产权为技术创新保驾护航的立法本旨。基于此，司法实务中不少判决常常回避对竞价排名服务性质的定性及服务商是否对竞价排名关 键词负有审查义务作出判断，直接根据利益平衡等原则对服务商的帮助或间接侵权问题进行判断。

   司法实践中，与商标有关的竞价排名关键词案件基本均体现为广告投放者将同行业具有一定知名度的商标作为搜索关键词进行混淆性使用。为避免广告投放者实施侵犯他人注册商标专用权的行为，服务商在履行事先审查义务时，应要求用户披露其欲选定的关键词，目的是确定该关键词是否为广告投放者自己的商标或商号。如该关键词是用户的商标或商号，可以初步证明竞价排名服务商已履行了事先审查义务。如该关键词从字面上看不是客户的商号，且用户也拿不出初步的证据证明该关键词是其注册商标，此时，用户实施侵犯他人注册商标专用权或商号权行为的可能性就会增加。对此，有业内人士建议，竞价排名服务商可以利用自己的搜索引擎技术，将用户选定的关键词进行搜索复检，复检的范围一般应只限于搜索结果列表中排列在前几位的搜索链接结果，从而在竞价排名服务商能力所及的范围内，确定竞价排名用户是否存在将他人具有一定知名度的商标或商号作为关键词搜索的可能。

   此外，基于竞价排名的技术特点，服务商在为客户提供竞价排名服务时，必须首先知晓客户的身份及其使用的关键词，然后才能对该关键词的搜索结果进行人工排序，在此过程中，服务商完全有能力通过技术手段对竞价排名关键词的权属状况进行自动比对、筛查，并不会增加太大的运行成本。服务商的这一审查标准与侵权法中过错责任相对应。根据侵权责任法第八条和第九条的规定，两人以上共同实施侵权行为、帮助他人实施侵权行为均应负连带责任。因此，服务商为链接第三方网站提供关键词推广服务，帮助链接第三方网站发布侵权违法信息，属于帮助侵权行为，应承担相应侵权责任。